כפי שנראה בהמשך, פסק הדין היווה בעצם את "קו פרשת המים" באופן ההתייחסות לשאלת הסכמת האישה – והדבר בולט מאוד בהבדל בין הכרעת הדין במחוזי, לבין פסק הדין בערעור.

נתחיל בתמצית העובדות:

למעשה, פרשת "האונס בשמרת" אינה מעשה אונס בודד, אלא סדרה של *שישה* מעשים, שהתמשכו על פני כחמישה ימים. מעשים אלה התרחשו באוגוסט 1988 בזירות שונות הסמוכות לקיבוץ שמרת, שבו התגוררה המתלוננת וחלק מהנאשמים.

במועדים הרלבנטיים, הייתה המתלוננת נערה כבת 14 וחצי. בכתב האישום שהוגש לביהמ"ש המחוזי (לינדשטראוס) היו שבעה נאשמים, כולם נערים בגילי 17-18 לערך, ורובם קטינים. בהכרעת הדין, זיכה ביהמ"ש המחוזי את כל הנאשמים מכל האישומים. כדאי להאיר זרקור על חלק מהסוגיות המרכזיות בהכרעת הדין, כדי להבין כמה בעייתית היא הייתה, ולמה הערעור עליה התקבל.

נפתח בכך שהתיק התבסס, כמעט כולו, על עדויות המעורבים – המתלוננת והנאשמים, והראיות הרפואיות היו למעשה חסרות חשיבות. לכן, ההכרעה בתיק התבססה על השאלה איזו גרסה עדיפה – זו של המתלוננת היחידה, או אלו של הנאשמים הרבים. בעיקר אמורים הדברים, לגבי סלע המחלוקת העובדתית בתיק. הנאשמים לא כפרו במעשים המיניים, חלקם קבוצתיים, שביצעו עם הנערה-המתלוננת. באופן מעט מפתיע, הם טענו משהו אחר – שהכול היה בהסכמה.

גרסת ההגנה הזו צמצמה מאוד את יריעת המחלוקת, ומיקדה למעשה את כל הדיון בשאלה האם המתלוננת הסכימה, ובהנחה שלא – האם הנאשמים היו מודעים לאי-ההסכמה.

כאן צריך לפתוח סוגריים, ולהידרש לעובדות עצמן. עובדות אלה אינן מפורטות בפסק הדין של ביהמ"ש העליון, שעוד נגיע אליו, אלא רק בהכרעת הדין בביהמ"ש המחוזי, שנחשפה הודות לעבודה העיתונאית המסורה של העיתונאי חן מענית. האישום הראשון כונה "אירוע השדות". שתחילתו בכך שהמתלוננת נכנסה מרצונה לרכב. באותו רכב, שהה נער בשם מידד, שהמתלוננת רצתה בקרבתו. אלא שיחד עם מידד, היו ברכב נערים נוספים, והם נסעו לשדות הסמוכים לקיבוץ – שם עשו בנערה סידרה של עבירות מין.

לאחר אירוע זה, הגיע האישום השני, שעסק בסחיטה באיומים, שהיא בעצם השער שפתח את מסכת עבירות המין שבוצעו לאחר מכן.

בתמצית, טענת המתלוננת הייתה שהנאשמים איימו עליה שאם לא תתמסר אליהם – יפיצו ברחבי הקיבוץ את שהתרחש ב-"אירוע השדות". לאחר האיומים הנ"ל – ועל כך אין מחלוקת – המתלוננת קיימה יחסי מין מרצונה עם שני נערים. כפי שנראה בהמשך, לאירוע זה הייתה חשיבות ראייתית רבה, לדעת ביהמ"ש המחוזי.

בימים שלאחר מכן, התרחשו ארבעת האישומים הנוספים – שכולם מתארים מעשי אונס קבוצתיים שביצעה חבורת הנאשמים במתלוננת. שלושה מתוך ארבעת האישומים אף התרחשו באותו יום, בשלוש זירות שונות.

והנה סיכום עמדות המתלוננת והנאשמים, מהן גם עולה יריעת המחלוקת – הייתה או לא הייתה הסכמה.

לא אוכל לפרט כאן את כל הניתוח בהכרעת הדין, ואסתפק בכמה ציטוטים, שלדעתי מספקים תמונה מלאה דיה.

הנה למשל האופן שבו ניסח לינדנשטראוס את השאלה שניצבת בפניו: האם הנאשמים בעלו את המתלוננת "נגד רצונה", ואם – במידה שהמתלוננת לא הסכימה – היא "העמידה את הנאשמים על חוסר הסכמתה". ביהמ"ש המחוזי הוסיף ושאל – "האם המתלוננת גילתה התנגדות ממשית למעשי הנאשמים? האם היו בתיק ראיות חזקות בשאלה זו?". שכן, "במצבים מסוימים ניתן לפרש את התנהגותה של המתלוננת בעבירות מין כמבטאת הסכמה לבעילה, גם אם בליבה לא רצתה ולא הסכימה". זאת, בדרך לקביעת חוסר מודעות מצד הנאשמים.

והנה דוגמה נוספת להלך רוחו של ביהמ"ש המחוזי, בדרכו למסקנה הסופית: הוא מתאר עדות של "מטפלת הקיבוץ", שתיארה את המתלוננת כנערה "מגרה" מבחינה חיצונית, שכתבה שנתיים לפני האירועים סיפור בדיוני על אונס, ושהתאפיינה בהופעה "פרובוקטיבית", למשל בדרך של לבישת חולצות טריקו ו-"ניפוח השיער".

שלא במפתיע, בשורה התחתונה, לינדנשטראוס קובע שאי אפשר להסתמך על המתלוננת, בשל סתירות רבות בעדותה, כדי לבסס את הרשעת הנאשמים. לעומת המתלוננת, ביהמ"ש המחוזי מתאר את אחידות גרסאות הנאשמים, שהעידו – לפי הקביעה ללא תיאום מראש – שהמעשים היו בהסכמת המתלוננת.

ולכן, *כל* הנאשמים זוכו.

מתוך התוכנית "קופסה שחורה" של עמנואל רוזן. הנאנסת, יעל גרימברג, מבקרת בהצגה "משחקים בחצר האחורית"

הפרקליטות הגישה ערעור ביחס לארבעה נאשמים.

את פסק הדין המרכזי כתב השופט שמגר, שפירק אחת לאחת את קביעות ביהמ"ש המחוזי. המשפטנים שביניכם בוודאי יודעים שמדובר בהתערבות חריגה של ערכאת הערעור, שאיננה נוהגת להפוך התרשמות של הערכאה הדיונית מן העדים.

אז מה גרם לשמגר להתערב באופן כל כך חריג?

לדעתי, ניתוח מפוכח של פסק הדין מלמד שהדרך של שמגר, וגם של שאר השופטים (כפי שנראה בהמשך) הייתה באמצעות שינוי התפיסה המשפטית ביחס לסוגיות המרכזיות. הסוגיה המרכזית ששמגר התערב בה הייתה האופן שבו מיסגר לינדשטראוס את שאלת ההסכמה, שממנה השתמע כאילו המתלוננת היא שצריכה להוכיח הסכמה.

שמגר קובע, שיש משמעות לנסיבות העניין. כלומר, אם זוג בגיר מתעלס, ניתן אולי להבין טענה של הגבר שפירש את שתיקת האישה כהסכמה. אבל כאשר מדובר במתלוננת קטינה ובמין קבוצתי מתמשך – אין שום דרך שבו אפשר לקבל טענה של נאשם שפירש שתיקה כהסכמה.

נראה לכם היום מובן מאליו? מסתבר שאז לא.

דוגמה מדהימה לשינוי התפיסתי היא התייחסות המחוזי להתגפפות בודדת של המתלוננת עם חייל ששירת במחנה סמוך, כראייה ל-"מתירנות" המינית של המתלוננת (ובהתאם לאפשרות שהסכימה למעשי המין הקבוצתיים). שמגר קובע, שניסיון להקיש מהסכמה למגע עם גבר אחד אל גבר אחר – "ראוי הוא שיידחה מכל וכל".

לכן, שמגר מקבל את הערעור, ומרשיע את ארבעת הנאשמים.

אבל, אף על פי ששמגר כתב פסק דין ארוך ומפורט – דווקא פסק דינו הקצר של חשין הוא שנחקק בזיכרון. חשין פותח את דבריו באבחנה בין בעילה "נגד רצונה" של אישה (כנוסח עבירת האינוס בעבר), לבין בעילת אישה "שלא בהסכמתה" (כנוסח החוק בהמשך). לפי חשין, אלה אינם מונחים נרדפים, שכן השאלה אינה האם המתלוננת התנגדה, אלא האם היא הסכימה. כדי שיתרחש אונס, אין צורך בגילוי אי-הרצון, אלא להיפך – כדי שלא יתרחש אונס, יש צורך בגילוי ההסכמה החופשית של האישה.

ואז עובר חשין לקביעה לגבי מהותה של הסכמה – שהפכה למעשה להלכה הנוהגת כיום. חשין קובע, ברחל בתך הקטנה, שעל הגבר לבקש את הסכמת האישה. ואם יש ספק שהסכמה כזו ניתנה, במפורש או במשתמע, אזי המסקנה היא *שאין* הסכמה. הנטל אינו על האישה להתנגד, אלא על הגבר לקבל הסכמה. די לה לאישה שלא תבטא הסכמה, כדי שקיום יחסי מין עמה יהווה אונס לכל דבר.

אבל חשין לא עצר בכך. חשין שפך אש וגופרית על הגבר המצ'ואיסטי, כלשונו, כאילו הוא רשאי להבין שאישה הרוצה בקרבתו – גם מסכימה למגע מיני, כי מי יכולה לעמוד בפניו?

חשין מצטט את הפזמון "כשאת אומרת לא, למה את מתכוונת?", ופוסק שאישה שאומרת "לא" – מתכוונת אך ורק ל-"לא". "מתירנות אינה הפקרות, וזאת נדע כולם". את פסק דינו האלמותי מסיים חשין באפילוג, שבסופו אזכור פרשות לוט והמלאכים ופילגש בגבעה, ומותיר את הקורא עם השאלה המדהדת: "הכסדום היינו, לבני בנימין בגבעה דמינו?". השופט השלישי היה גולדברג, שכתב פסק דין קצר, והצטרף לשמגר במסקנה כי בנסיבות העניין לא יתכן שהנאשמים לא עצמו עיניהם. וזהו, ממש על קצה המזלג, החלק המשפטי של פרשת "האונס בשמרת".

כאמור, חשיבות פסק הדין המרשיע המהדהד של ביהמ"ש העליון חורגת בהרבה מהמשמעות המשפטית של עיסוק בשאלת הוכחת ההסכמה, המודעות או סוגיה כמו "עצימת עיניים". חשיבותו היא בהתחלת שינוי תפיסתי עמוק, שנמשך גם בימים אלה, בפרשות שונות.

ההצגה "משחקים בחצר האחורית" כפי שהועלתה בקאמרי:

https://www.youtube.com/watch?v=aSVmixMcxJY